摘要:重点就施工监理工作的公正性进行说明,对监理工作的形式公正、程序公正(实质公正) 等公正方面进行解释,就形式公正、程序公正(实质公正) 等公正间的辨证逻辑关系进行探讨并发表了个人见解;同时采取例证法着重阐述监理在工程变更工作方面的公正情况。指出监理工作形式的不公正可能构成监理工作实质上的不公正,或许使建设方产生不必要的资产损失,同时使承包方可能获得实质上不应产生的利润或报酬;针对上述公正的各种情况及可能产生的后果,结合现实情况,就几个方面提出相关的建议和解决思路,以供参考。
关键词:施工监理; 监理工作; 客观公正
1监理工作的各种公正间的关系分析监理工作的公正,是指监理单位代表独立的第3 方,依据合同公正、独立、自主地作出判断和仲裁,既不损害建设单位的利益,又不损害承包单位的利益;或者说在维护建设单位的合法权益时,不损害承包单位的合法权益。本文监理工作的公正指监理工作的形式公正、程序公正(实质公正) 、消除信息不对称等方面。
建设工程监理制度及建设监理规程规范给予了监理单位维护国家和社会集体利益的使命,具体思路是:建设单位是国家和社会集体利益的委托代表,监理单位在监理工作中,相对于承包单位,在维护建设单位利益的同时,还得维护国家和社会集体的利益,后者体现在前者的过程中,前者最终要达到实现后者这一最终目的。
公正,又分为形式公正和程序公正(也称实质公正) 两方面,二者都是稀缺的价值体现,前面关于公正的定义,只是实质公正的定义,是不完整和不全面的。形式公正与实质公正之间的关系是:形式公正并非必然会带来实质公正,形式不公正也并非必然只是带来和导致实质不公正的唯一结果,仍然有可能出现合乎实质公正的情况,但如果形式不公正,人们就普遍地有理由质疑、怀疑、诘问实质是否公正。监理经验告诉大家,由形式不公正造成实质不公正的事例是很多的;由形式公正进而寻求实质
公正,实质公正就有了可靠的保障;为实质公正欲寻求实质公正,而不顾及形式公正,式公正固然常常不见踪影,实质公正本身也无可靠的保障。就具体监理工作来说,形式公正主要是指在规定的时间,要求范围内遵守规定的工作程序,以及与此相联系的一切事件,在工程变更中,比如工作程序、书面通知、工作联系单、往来信函、必要的初始记录、先变更后施工、提供有效的证据等等。对此,工程各参与方都负有义务。造成监理工作形式不公正的原因,可能是监理单位,也可能是非监理单位,以投资控制的工程变更而言,一般来说,以建设单位或承包单位较为常见。监理单位自身固然应当遵守形式公正,对于建设单位和承包单位方面的工作,凡涉及监理工作形式不公正的,监理单位亦应当予以抵制。换句话说,监理单位自身应当和必须遵守形式公正,这是监理的职责和职业道德之一,也是监理应当履行的义务,如果由于建设单位或承包单位方面的原因,不履行义务,造成监理工作违反形式公正,则后果自负,其后果应视为是为了确保形式公正的优先顺序必需和必要支付的成本和代价。这并不是惩罚,监理也没有权力惩罚工程承发包双方中的任何一方,而是当事双方为不履行义务,自身付出的价。与此紧密相联的一种思路是,引发后果的机会,则掌握在当事双方自己手中。是否实行建设工程监理制度,都不影响工程承发包双方行使权利,也不解除双方任何各自应承担的责任和应尽的义务,这是由工程承发包合同所约定的,从消极意义上说,这都与监理无关;从积极意义上说,监理制度是、也仅仅只是实现而不是改变承发包双方责、权、利的一种在节约交易成本方面有优势的制度安排。这是FIDIC 条款的精髓。
2 监理工作形式不公正
可能造成实质不公正在形式公正这一关键点上,参建各方都普遍缺乏形式公正和工作程序意识,很多工程变更设计都是口头通知,在规定的时间内又未进行现场计量并给予书面确认,甚至连一些必要的原始记录都没有;不可抗力事件持续发生,承包单位不按规定的时间不间断地向监理汇报,监理往往也不在意,往往到工程竣工之后才统一办理所有的变更,造成一些不必要的纠纷和扯皮。
笔者作为监理人员之一,有时觉得很“痛苦”,虽然监理人员不用承担经济责任,同时又担心,也不得不担心到底是承包单位
吃亏还是建设单位吃亏,形式不公正造成信息严重不对称的约束条件下,导致监理单位与承包单位展开对决,对决均衡的结果可能是违反实质公正,造成国有投资流失。实质不公正并不是为了确保形式公正的优先顺序付出的代价,而是由于形式不公正而支付的成本和代价。更重要的是,理论和工程实践的经验
事实已经证明,并且将来还将继续证明,此实质不公正的程度无法预知和预期,有可能达到令人(包括当事人自己) 难以想象的程度。不仅如此,经过多次的重复对决,在看到监理工作形式不公正带来的机会,并形成不成文的行业惯例和较为普遍的现象之后,趁工程变更之际高估冒算和无中生有,甚至工程实际根本没有发生任何变更但无中生有,以寻求获得超额利润,通常承包单位将其错误理解为自己的一种正当的权利。反过来,这进一步激励和驱使承包单位浮想联翩,想入非非,比如利用监理工作形式不公正获得非对称的工程信息,隐蔽工程竣工验收之后完全无中生有地提出变更要求就是典型的一例,这样就造成有违形式公正和实质公正的双重恶性循环。
3 相关建议和解决思路
(1) 对于承包单位而言,从监理工作的形式不公正中占了便宜,自然没有激励改变平衡状态;对于监理单位,也没有激励,或虽有激励却经常没有能力改变平衡状态;对于建设单位,自身没有激励改变,亦没有激励敦促监理单位和承包单位改变平衡状态,更没主动做通设计单位工作;就本质来说,参建各方都应改变这种思路。
(2) 从技术手段方面来说,就是强化按合同和既定的工作程序办事,就是强化形式公正、技术手段形式公正,并通过技术手段发挥作用,而不是相反,这并不是说技术手段没有能动性,而是说形式公正是最重要和决定性的。
(3) 解决“同体监理”问题“, 同体监理”的本质,是工程承发包交易包括监理社会咨询服务交易的市场契约交易方式,行政干预是必然的。在“同体监理”的条件下,经常是按长官意志办事,而不是按合同办事。杜绝来自方方面面的不恰当的干预,尤其是不恰当的行政干预,使得监理工作的形式公正具备现实可操作性。
(4) 对于监理单位管理工程项目建设的权利的合法性来源问题,要打破垄断和地方保护,切实引入竞争机制,推行监理咨询服务的招标投标制度。
(5) 应当切实加强设计图纸和概预算的准确性和精确度。投资控制的前期工作做好了,可起到事半功倍的效果;减少工程变更的概率,进而,减少工程变更的高估冒算和无中生有的“机会”。
(6) 监理人员应当承认并坚决主张执行“谁主张,谁负责举证”这一法治原则。
(7) 监理应当主动加强消除信息不对称和服务于施工现场的意识,对于一些可能的变更,以及施工现场出现的根据合同和计价依据没有考虑的情况,及时了解,做好记录,同时,与建设单位、承包单位加强协调和沟通,加强对话,由此,面对承包单位提
出的工程变更以调增投资的要求,能以理服人,充分发挥主观能动性和运用技术手段消除信息不对称,并坚决狙击、遏制工程变更的无中生有。
(8) 监理人员需要有独立思维资本的支撑,监理单位和监理人员应当自觉积累诸如必须公正、独立、自主地开展监理工作等等先进的思维资本,增加相关思维的资本存量,只有用先进、强大而稳固的思维武装起来的监理人员和监理工程师,才能更有效地抵御、承担这种“痛苦”,相应地支付心理成本。
(9) 必须特别要重复加以强调的是,监理工作是否、能否合乎形式公正,是否、能否消除信息不对称,这是一项复杂而巨大的系统工程,涉及方方面面的利益,涉及观念的更新,尤其需要制度创新,这通常需要支付一定的成本,包括直接成本和间接付出的机成本,因而这不仅仅是监理单位一家的事。