疫情后监理人
如何就承发包发生的纠纷正确表态
论文摘要
首先从监理人的法律地位和示范文本条款进行分析，监理人需要对疫情后承发包人双方的矛盾进行表态予以明确。
然后从表态前应当做好的必要工作和表态中应当注意的要点两方面，对监理人提出建议。
最后，为维护监理人的自身权益，对监理合同是否具有“免除延期监理费用”这一免责条款出发进行分析，提出监理人有权主张延期监理费用的观点。
关键词
疫情、监理人、延期监理费
前言
近期，笔者就疫情可能导致的履约变化撰写《疫情与法律》系列专题论文，先后发表《因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》、《再论：因疫情延长假期引起的工程价款变化如何定性》和《承包人就疫情后复工谈判的逻辑要点》的三篇文章，围绕疫情性质及由此对施工承包合同可能产生影响及谈判方式提出相应建议。
拐点是指两次导数为零的点，即曲钱从“凹”变为“凸”的转折点。现疫情走势的拐点已经出现，可以预见，建设工地不日将全面复工。
监理人除需做好复工准备和配合工作外，还可能面临两个主要问题。其一，是否需要在承发包双方因疫情而产生的纠纷中表态，若需要，如何正确表态；其二，监理期延长的附加费用是否可以主张。
本文主要从监理人的角度对上述问题提出建议，以期避免法律风险，维护监理人合法权益。
一、监理人为什么需要表态？
1、监理人的法律地位
无论是《建筑法》，还是《合同法》，均明确监理人与建设单位的法律关系属于委托关系。同时，行政部门的示范文本及最高院的相关司法解释也肯定了这一法律关系。
监理人是工程咨询单位中唯一有资质要求、个人有资格要求的单位，故发包人赋予监理人的职责是全方位的，不仅包括工程质量、建设工期方面的监督，更包括款项支出的监督。
综上，鉴于监理人的法律地位，当疫情这一不可抗力事件导致发包人与承包人出现延迟开工等一系列问题时，监理人应当就该问题在一定范围内予以表态。
2、示范文本条款明确
虽然示范文本仅供当事人参考使用，但其在行业的实践中仍然有着重要地位。
其中涉及工程监理的示范文本主要有：
（1）《建设工程施工承包合同（2017版）》（以下简称“17版施工合同”）；
（2）《工程监理委托合同（2012版）》（以下简称“12版监理合同”）。
《17版施工合同》不仅将监理人列为“第三主体”，而且在通用条款第4.4条“商定或确定”中赋予监理人对承发包人的纠纷的协调义务，并明确规定有十九处承包人与发包人意见不致时，适用“商定或确定”条款，即：若承发包人在履行合同中有不同意见，监理人应当与承发包人尽量协商一致，若不能协商一致，监理人应当按照合同约定审慎做出公正的确定。
《12版监理合同》在通用条款第二条“监理人的义务”中明确规定，“在监理与相关服务范围内，委托人和承包人提出的意见和要求，监理人应及时提出处置意见。当委托人与承包人之间发生合同争议时，监理人应协助委托人、承包人协商解决”。
综上，无论就法律地位，还是就示范文本的实践操作，监理人均有义务对承发包人双方的纠纷作出表态，以更好地起到息事宁人的作用。
二、监理人如何正确表态？
1、监理人表态之前的必要工作
首先，应了解相关信息，进行调查研究。主要包括：
（1）疫情相关的官方信息；例如：全国人大常委会法工委明确疫情发生而不能履行合同的行为属于不可抗力，官方延长假期的通知等等；
（2）监理项目相关资料；例如：施工承包合同、监理合同、承发包双方的补充协议、主要会议纪要以及工程日记等等；
（3）分析监理项目状态；例如：根据监理项目合同履行情况，分析碰到疫情是否与施工承包当事人，（发包人或承包人）原因有关等等；
（4）双方明确的损失及诉求，包括理由和证据等等。然后，在调查确定的基础上，以第三人角度，独立理性地对双方的主张、理由和证据得出初步结论。
其次，主动与发包人进行单独沟通。主要可以围绕以下问题展开：
（1）对承包人的主张、理由和证据是否认可？发包人的主张、理由和证据是否存在瑕疵，是否需要补充分等等；
（2）明确监理人初步的结论，并向发包人进行解释其中事实依据和法律理由；
（3）明确是否需要监理人参与沟通？沟通中是否需要监理人进行哪些事项的明确表态？
①若监理人认为合适的，则向发包人明确如何表态；
②若监理人认为不合适的，则向发包人解释之中的所以然。
最后，协助拟定发包人与承包人就疫情相关问题的谈判方案。包括谈判要点、谈判策略和调解协议等。
2、谈判时监理人应注意的要点
首先，应明确两点：
其一，谈判的主体是发包人和承包人，监理人绝对不是谈判的主角，充其量是发包人的代理人而已；
其二，监理人的根本目的是在合法的前提下，尽力促成谈判成功。因此，应提醒双方“换位思考、融洽沟通、理性处理”。
其次，监理人原则上应当遵循：
（1）仅对客观事实进行表态，除非该法律定性是明确且与发包人定性一致；
（2）鉴于监理人与发包人的委托关系，除非发包人明确且事实明显，监理人不应作出对发包人不利的表态，更不应作出明显有利于承包人的表态；
（3）监理人在未能明确发包人态度前，不应轻易表态；
（4）不是所有问题，监理人均需要表态；
（5）若出现谈判僵局，监理人可作中立态度以便于打破僵局。
最后，监理人应当时刻注意谈判走势，不断提醒发包人调整谈判节奏和策略。若谈判成功，应及时提醒双方将谈判结果通过有效法律文书进行锁定。
三、监理人可否主张延长费用？
1、监理合同未约定有“免除延长费用”
任何合同均是一定时空范围内对双方权利义务分配的合意。通常情况下，监理合同的“时”是施工工期，“空”是施工范围，监理酬金是以该“时空”为前提的。
若施工工期延长或施工范围变大，承包人往往会追加工程价款；同理，若委托工期延长或委托范围变大，监理人也有权追加监理酬金，要求发包人支付“附加工作酬金”。理论上，监理合同中应当附有对于延长期限的费用约定。既便没有，也应当可以主张。
从合理性角度而言，若工期延长而施工范围未变化的，监理“附加工作酬金”按“单位时间正常工作酬金”线性增加是值得商榷的。但是，应当增加费用这一定点是无异议的。
2、监理合同约定有“免除延长费用”
由于供求关系等原因，在法定招标的招标文件中，招标人往往在拟定的监理合同中注有“监理人不得就延长期限主张附加酬金”的相关条款。即便招标阶段没有，在正式签订的合同中，委托人往往也会要求增加此条款。
对此，需要明确的是，即便招标的监理合同存在该上述免责条款，但鉴于该监理合同具有格式合同属性，故监理人可以该条款属于“免除委托人责任，排除监理人主要权利”为由主张无效。
若经过直接磋商而签订的监理合同中存在该免责条款的，也可理解为在一定延长期限内免责，而非无限期免责。笔者认为：该“一定延长期限”通常应当不超过计划工期的30%。
综上，无论从格式条款，还是合意，原则上均不存在“无限期免责”情形，故即便存在免责条款，也并非一定免除监理人的追讨权利。
后记
从事建筑行业的承包人必然具有单位资质和个人资格，但发包人可能从事不同行业，两者在技术层面的不平衡，决定了工程咨询业必然与建筑业共存。
而监理人是唯一法律赋予资质要求的工程咨询人。在这次抗击疫情的战斗中，如何不负使命，敢于担当，既对因疫情导致的承发包双方矛盾起到息事宁人作用，同时也有效维护自身正当权益，是监理人需要慎重思考并贯彻实施的重要问题。