工程造价是建设工程施工合同纠纷解决中的重要问题之一。工程造价争议产生的原因在于价格争议与工程量争议，其中引起价格争议的因素包括设计方案变更、现场签证、工程量误差、索赔事项、外部环境变化、价格标准理解差异、工程款支付不及时、显失公平等；工程量争议是指对工程数量计量、工程量计量标准发生争议。因其产生原因的复杂性及技术性，工程造价鉴定已经成为解决工程造价争议的重要途径之一。
根据《建设工程造价鉴定规范》，工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别，判断并提供鉴定意见的活动。目前我国工程造价鉴定程序的启动、鉴定事项、鉴定方法、鉴定依据等方面均存在争议。最新发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建工解释（二）》）对工程造价鉴定进行了进一步规范，住建部、部分高院也曾出台了相关规范性文件。本文即在梳理工程造价鉴定相关法律法规的基础上，对当前工程造价鉴定司法实践中的具体问题进行总结，以期为解决建设施工合同纠纷中的工程鉴定问题提供一条思路。
一、工程造价鉴定的法律依据
我国现行立法中对工程造价鉴定的规范十分有限，但是，工程造价鉴定作为司法鉴定的一种，法律关于司法鉴定的规定也同样适用于工程造价鉴定。
（一）法律
《民事诉讼法》第七十六条至第七十八条对司法鉴定程序的启动方式、鉴定人权利及鉴定意见形式、鉴定人出庭作证制度作出了明确规定。这是与司法鉴定有关的最高位阶的法律，也是工程造价鉴定的直接法律依据。除此之外，全国人民代表大会常务委员会还通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，以加强对鉴定人和鉴定机构的管理。
（二）司法解释
最高人民法院曾出台了一系列关于司法鉴定的规定，具体包括《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等。
除此之外，最高人民法院还出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）、《建工解释（二）》，对工程造价鉴定作出了明确规定。前述两个司法解释关于工程造价鉴定的具体规定将体现在本文第二部分。
（三）部门规章
国务院部门规章中涉及司法鉴定及造价鉴定的有：司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》；住房和城乡建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》、《注册造价工程师管理办法》、《建设工程造价鉴定规范》。
（四）其他规定
笔者还检索到司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》、中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规程》，这两个文件也对造价鉴定的委托、鉴定依据、鉴定资料、鉴定程序、鉴定结论等均作了比较详细的规定，对造价鉴定工作具有极高的指导意义。
另外，重庆市高级人民法院发布了《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》，对建设工程施工合同纠纷案件中涉及建设工程造价鉴定可能出现的25个问题进行了解答。解答包括鉴定程序的启动，鉴定事项、鉴定方法确定，鉴定依据确定，鉴定报告的作出和采信四个部分。重庆市高级人民法院发布的这一解答不具有普遍的法律效力，但对其他法院工程造价鉴定的使用也具有指引作用。
二、 建设工程造价鉴定程序的法律适用
本部分从工程造价鉴定程序的启动，鉴定事项及范围，鉴定依据的确定，鉴定报告的审查和质证四个方面进行详述。
（一）鉴定程序的启动
01鉴定程序启动的积极条件
目前我国暂未对鉴定程序的启动作出特别规定，鉴定程序的启动主要依赖司法鉴定的规定进行。依据《民事诉讼法》及其他法规的规定，鉴定程序的启动有以下两种情形：其一，当事人就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；其二，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第25条，此处的“当事人”应当是负有举证责任的一方当事人。
通常而言，承包人作为建设工程价款的诉请方，应当对自己的主张提供证据加以证明，并申请工程造价鉴定。如果承包人对自己主张的工程价款提供了初步证据，在发包人予以反驳的情况下，该举证责任转移至发包人。如在最高人民法院（2006）民一终字第52号案中，最高院认为：之所以将国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础，是因为在一审诉讼中，国利公司将前述文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的期限内提出相反证据，亦未申请鉴定。在一审法院同意就工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未缴纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应当承担举证不能的后果。这一案例也侧面印证了鉴定程序的启动与民事诉讼程序举证责任的分配一致。
除了上述内容之外，重庆市高级人民法院发布的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》细化了启动鉴定程序条件，明确了固定总价、固定单价、成本加酬金等不同结算方式下鉴定程序的启动条件，这也在一定程度上代表了法院的裁判态度，可供实践参考。
02工程造价鉴定程序启动的消极条件
《建工解释》、《建工解释（二）》尽管未对工程鉴定的积极条件作出规定，却列明了不能进行鉴定的几种消极情形，具体如下：
（1）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持；
（2）当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；
（3） 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，且双方当事人明确表示受该咨询意见约束，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院不予准许。
（二）鉴定事项及范围
《建工解释（二）》仅对此作出了原则性规定，即：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。最高院的此种意见在概括性过强，在实际操作中的具体作用十分有限。鉴于工程造价的专业性、复杂性，司法实践中裁判者普遍存在扩大鉴定事项及范围的心理或习惯。笔者认为，鉴定意见作为证据的一种，应当参照民事诉讼举证责任的规定，确立以当事人申请为主，法院依职权确定为辅的原则，尽可能的尊重当事人的自由。重庆市高级人民法院的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》也体现了这一点，该解答规定，人民法院决定进行建设工程造价鉴定的，原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。
（三）鉴定依据的确定
《建工解释（二）》对鉴定依据的规定体现在第16条，该条规定，“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。简言之，鉴定依据应当是当事人无争议、当事人有争议并经过质证的材料。通过对案例的检索发现，鉴定依据的材料不真实、不完整是对鉴定意见进行质证环节容易出现的问题之一，在鉴定之前对鉴定材料进行质证是有必要的。
除此之外，笔者还总结出以下两点需要考虑：其一，鉴定依据的确定应当引入专业技术人员参与，原因在于造价鉴定通常既涉及法律判断，又涉及技术问题。裁判者有时难以仅通过争议各方当事人的质证，准确的确定鉴定依据；其二，工程造价的鉴定依据是契约性原则，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到法律保护和尊重。合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。
（四）鉴定报告的审查和质证
如前所述，鉴定意见是证据之一。证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。《建工解释（二）》也规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。在庭审过程由各方当事人提供的鉴定意见在法庭上进行审查、核实，以确定鉴定结论的证明力，也是司法实践中的通行做法。具体而言，我们可以从鉴定单位的资质、鉴定材料是否经过质证、鉴定意见论证的充分性、申请鉴定人出庭或引入专家辅助人等方面进行质证。
另外，《建设工程造价鉴定规范》明确了鉴定人经委托人通知，应当出庭作证，接受当事人对工程造价鉴定书质询的义务。未经当事人同意，鉴定人拒不出庭作证，导致鉴定意见不能作为认定事实的依据，支付鉴定费用的当事人要求返还鉴定费用的，应当返还。这也是与当下的庭审实质化改革是一致的。
三、结语
工程造价是建设工程施工合同纠纷解决中的疑难问题之一，工程造价鉴定作为工程造价和司法鉴定工作的有机结合，在建设工程纠纷案件处理中发挥着重要作用。尽管《建工解释（二）》对此作出了规定，建设工程造价鉴定在施行过程中还存在很多问题。受实践经验不足的影响及文章篇幅的限制，本文也仅针对工程造价鉴定中的部分问题进行简单分析，工程造价鉴定体系还需要系统研究。只有不断完善工程造价司法鉴定体系，才能够更好地保证鉴定结论的科学性、合理性和真实性，维护我国司法审判的公正和权威，而这需要管理机关、法律界、建筑业界的共同努力。
法规链接
1.《民事诉讼法》
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》
4.《建设工程造价鉴定规范》
5.《司法鉴定程序程序通则》
6.《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》
参考文献
1.俞木兵，苏亮亮：工程造价司法鉴定程序存在的问题及建议研究，载《工程经济》，2018年6月。
2.蓝仑山：建设工程造价鉴定法律实务及特殊情形下的处理技巧，载《建设工程法律评论》，2015年2月。
3.田刚：建设工程造价鉴定相关十问题处理实务，载《惠博南充律师》，2018年10月。