随着建设部《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50538-2017）、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等文件的发布，工程总承模式包在我国逐渐走上正轨，但是实践中仍然存在着很多问题，“索赔、签证”问题的是施工总承包人关心的，笔者根据近几年的司法实践总结了十大要点，希望对大家有所帮助。 第一点：预则立、不预则废。在工程总承包签约阶段发包人提供的《发包人要求》、《方案设计》、《初步设计》、《设计任务书》、《招标文件》，是索赔、签证的前置文件，是索赔、签证的依据，一定要在合同签约阶段重视，为以后的合同履行阶段索赔、签证打下基础。 第二点：“索赔”一词是属于外来词汇，法律上叫“权利主张”。通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。索赔一般分为：工期索赔，是承包人向发包人要求延长工期的时间。经济索赔，承包人向发包人要求补偿不应该由承包人自己承担的经济损失或额外开支。很多发包人喜欢约定“由于非承包方原因造成工程拖期，发包人可以顺延工期，但不能进行经济补偿。”很多工程总承包人就对此经济补偿就予以放弃了。笔者认为这样的约定有失《民法典》公平原则，如果工程拖期是发包人原因造成的，此条款属于发包人自我免责，总承包人应当继续依约进行索赔。 第三点：索赔三要素：1、正当的索赔理由；2、有效的索赔证据；3、在合同约定的时间内提出。即：按时、有理、有据。主要有：停工索赔费用；不利物质条件停工索赔费用；异常恶劣的气候条件索赔费用，施工项目的删减等等。这其中最重要的就是按时索赔，这是一种正常的工作程序，但是很多总承包人碍于情面，觉得“索赔”这个词不好听，会让发包人反感，迟迟不按合同采取行动，等采取行动时，为时已晚。 第四点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第10条：对工期索赔的规定观点：1、监理工程师有权作工期签证。2、本条规定认为不能仅因承包人不能提供工期签证而径行认定工期未发生顺延。如果承包人诉讼中能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延且顺延事由符合施工合同约定，对其顺延合理工期的主张应予以支持在施工合同履行过程中，如果承包人与发包人就工期是否顺延发生争议，司法机构系最终裁决者。如果仅以签证作为证明工期顺延的证据，则会使发包人对应否顺延工期问题有最终决定权，导致承包人与发包人之间的利益失衡。 第五点：关于“逾期失权”。约定索赔期限的法律后果与权利失效制度近似。权利失效是指权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张其构成要件主要有：（1）权利人不行使权利的事实；（2）权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利；（3）如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则，使当事人间利益严重失衡。权利失效制度决定性条件是第三项，如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则而使当事人间利益严重失衡。 从理论上说，该条件的构成有两个标准：（1）行为标准，即相对人因确信权利人不欲再行使权利而为或不为一定行为。（2）结果标准，若允许权利人行使权利会造成当事人间利益严重失衡的结果。 如果承包人未在约定的索赔期限索赔，即丧失主张工期顺延的权利，与权利失效的法律后果近似。权利失效制度的第三个要件可以作为衡量承包人是否失权的参考因素，如果发包人的行为表明在约定期限后同意工期顺延或者承包人能够提出合理抗辩，证明发包人并未信赖承包人不再主张工期顺延权利，发包人也未因承包人在诉讼中才主张工期顺延而处于严重不利地位，例如，并未因未保存证据而无法进行抗辩，未影响发包人对工程延期后续事宜的处理等，则可认定承包人在诉讼中主张工期顺延并未违反诚信原则，未失去主张工期顺延的权利。 第六点：关于“逾期失权”的例外。工期顺延的情况及原因较为复杂如仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则。最终经讨论认为实践中工期顺延的情况十分复杂，住建部关于“仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则”的观点是合理的。承包人有正当理由顺延工期的，应当允许。因此，在第二款中增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”这项内容。故在遵循施工合同约定情况下，仍需进一步审查发包人是否以实际行为变更了施工合同约定或者承包人未申请工期顺延是否有合理抗辩，避免产生不公平的法律后果。 第七点：签证定义：按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。 第八点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。签证的构成要件至少应包括以下三项：（1）工程签证的主体为发承包人及其代理人，其他主体签发的有关文件不属于工程签证：发承包人法定代表人签证效力的问题依法定代表人制度解决，除非相对人知道或应当知道法定代表人超越权限，否则其作出的签证应依法确认有效。（2）工程签证应满足一般合同成立并生效的要件；（3）工程签证的内容是施工过程中涉及的影响当事人权利义务的责任事件，包括工程量、工程款、工期等核心要素。 第九点：依据《建筑法》三十二条第一款规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标推、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”。监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督监理对技术签证的签认属于其职权范畴，应为有效；但对经济签证的签认没有明确授权的，应当认定为无效。 第十点：依据《鉴定规则》5.5.2一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定:1、当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；2、当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。 因此鉴定中不能只重书证、忽略“鉴真”，特别是在当事人一方对本条规定书证记载的计量结果存在异议时更须注意核实。因为“鉴真”是“鉴定”的前提条件，也是鉴定具有证明力的基础。 在工程总承包中索赔、签证都是正常的工作程序，工程总承包人应当放下心理包袱，积极面对索赔、签证事项，合理合法主张自身的权利。 上海市建纬（长春）律师事务所 杨成 13354315118 提示：此文章只代表作者本人观点，仅供参考。