实践中，很多新能源建设项目涉及社会公共利益，同时还可能拥有国有资金背景，因此属于法定的必须招标项目。此外，新能源项目又通常具有规模大、工艺复杂等特点，因此在实际建设、施工过程中，各方难免通过订立补充协议的方式对原中标合同内容调整。由于我国法律及司法解释禁止对招投标合同进行实质性内容的变更，并且该变更与“黑白合同”认定密切相关，故对何种情况构成实质性内容的变更，以及各种变更的法律效力如何，需重点予以关注。根据相关法律规定，结合我们新能源项目实践经验，我们对此问题进行如下分析探讨。
关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“以招投标方式签订的新能源工程施工合同实质性内容变更的理解与效力认定——甲风电公司与乙电力安装公司确认合同效力纠纷案例评析”一文。
一、什么是对招投标合同实质性内容的变更？哪些情形构成实质性内容变更？
1．招投标合同实质性内容变更的内涵界定
《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称“《建设工程施工合同司法解释》”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
最高人民法院在2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”
根据上述法律、行政法规、司法解释和司法文件的规定，我们理解，可以从以下角度对实质性内容变更做出描述和界定。
第一，自立法目的而言，法律或司法解释规定不得对招投标合同做出实质性变更，是防止招标投标制度遭到破坏，其根本目的在于保障建设工程质量和维护建设工程市场秩序，以及招标投标人之间利益的平衡。最高人民法院杜万华法官主编的《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》一书中指出，对于“实质性变更”的认定，“把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订‘黑白合同’，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。”
第二，自变更的内容及程度而言，须是招投标合同的核心和实质内容，且此种变更使当事人的权利义务发生较大变化。变更的内容和程度是判断实质性变更的客观要件，此种检视的合理性在于，对合同内容的剧烈变动可能会动摇合同的同一性，进而彻底破坏原有招投标程序所确立的利益分配安排。这一点对于以公共利益为重点规范的强制性招标项目而言尤为重要。实践中，以该种方式对实质性内容及变更进行判断相对简便、客观，因此应用普遍。
第三，从当事人签订补充协议主观目的的正当性而言，需判断是否有规避招投标制度的故意。如果当事人变更合同的目的在于架空招投标程序，达成私自交易的结果，则该种变更行为不具有正当性，应当受到否定性评价。如果当事人的目的在于更好的履行原协议，则具备正当的属性，应当受到法律保护。上述区分的意义还在于，当事人恶意、私下的变更行为，系以其他主体利益为代价，破坏了原中标合同的利益分配原则；而善意、必要的变更，对各方主体均有裨益，系对原中标合同利益分配原则的优化。
2．司法实践基本达成共识的合同实质性内容变更的情形
如上所述，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款属于合同的实质性内容。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条也有类似规定，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》进一步认为：工程价款、工程质量和工程期限等涉及招标人和中标人的基本权利义务，对当事人之间利益影响甚大，应当视为建设工程合同的实质性内容。
实践中，各地方高院在相应的司法工作文件中也持类似观点，即认为工程价款、工程质量和工程期限属于中标合同的实质性内容。在此基础上，也有部分高院认为计价方式、让利捐款承诺等事项由于与上述三项内容直接相关，尤其影响最终的工程价款，因此也可视为实质性内容的范畴。
3．对客观原因造成补充协议签订的，司法实践一般不认定为是对招投标合同的实质性内容变更
最高人民法院办公厅在2011年10月9日印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）中载明：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”北京高院、浙江高院、广东高院相关司法政策文件也有类似规定。
故而，在合同实际履行过程中，对于当事人因设计变更、建设工程规划调整等客观原因，变更中标合同内容的情形，尚不足以对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响，因此没有必要视为“黑白合同”而加以限制，而应认可此种变更的法律效力。
4．司法实践对一些合同条款是否属于合同实质性内容，还存在争议
除了工程价款、工程质量和工程期限等基本达成共识的事项之外，根据《合同法》第十二条、第三十条、第二百七十五条，中标合同的其他主要条款还可能包括违约责任、争议解决方式、质保金与质保期等。对于该等事项变更，是否属于实质性内容的变更，司法实践中尚无统一、明确的裁判标准，仅能通过个案裁判加以初步判断。
第一，关于违约责任是否属于合同实质性内容的范围，司法实践存在不同理解。
就此，我们认为，原则上不应将违约责任条款认定为中标合同的实质性内容，对违约责任的变更，不应适用上述“变更中标合同实质性内容”的相关司法解释规定。这是因为，违约责任的性质是对合同义务不履行或不适当履行时的补救或平衡，而并非合同义务本身。在当事人通过意思表示变更违约责任条款时，应首先尊重当事人的意思表示，维护意思自治。
第二，关于管辖等争议解决条款是否属于合同实质性内容的范围，司法实践也存在不同理解。就此，我们认为管辖等争议解决条款的变更，同样涉及意思自治与招投标秩序维护两个法律价值的冲突与衡平，在没有明显损害国家利益、社会公共利益或相关主体利益的情况下，没有必要否定补充协议或变更协议中关于管辖条款约定的效力。
第三，关于质保期与质保金的变更，是否属于合同实质性内容变更的范围，司法实践也存在不同理解。有观点认为，该类事项的变更属于实质性内容的变更，应当以变更前的约定为准，也有观点认为，后续签订的合同是对先前合同的补充，在不违反强制性法规的情况下，应当认定有效。
总之，实践中关于工程价款、工期、质量之外的其他合同内容变化是否属于实质性内容变更还存在很多争议。我们认为，对此类问题应当综合判断，考察变更是否违反招投标制度，客观上当事人的权利义务是否因此发生较大变化，主观上当事人是否有规避招投标制度的故意。此外，根据我们的实践经验，通常在工程内容、工程基础未有实质变化的情况下，当事人在招投标合同之外另行签订的协议，一般都有实质性内容变更的嫌疑。而在施工过程中，因工程量发生变化，或者发生重大设计变更，或者由于原有工程资料、文件等不齐全或疏漏造成原有计价方式或工程期限不合理等，当事人达成的补充协议，则具有客观合理性，不应认定为实质性内容变更。
二、招投标合同实质性内容变更会对相关合同效力及当事人权利义务产生哪些影响？当事人应如何规避相关法律风险？
招投标合同实质性内容变更，会导致实践中通常认识的“黑白合同”现象。建设工程领域的“黑白合同”，最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》，该报告指出，“所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”这是相关法律和司法解释规范招投标合同实质性内容变更的实质原因。
1.对招投标合同实质性内容变更的协议，原则上应认定为无效，当事人无法基于变更协议即“黑合同”主张权利
《招标投标法》第四十六条第一款后半段规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该条反映了法律对于“黑合同”的否定性态度，却并未明确违反者应当承担的法律后果。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条后半段规定：“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，将该条理解为“并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了哪一份合同作为结算工程款的依据”。
因此，上述法律和司法解释并未直接规定“对招投标合同实质性内容变更的协议”属无效协议。但就此，财政部、原建设部2004年发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第二十二条规定则明确否定了“另行订立的协议”的效力，代表了主管部门对于“黑合同”效力的主要观点。该规定虽然仅系行政规章，但在司法实践中仍具有参考作用。
就此，我们认为，基于维护社会公共利益、维护招投标秩序、保护招投标程序中相关参与人利益角度，应当认定《招标投标法》第四十六条的规定属于效力性强制性规定，即当事人违反《招标投标法》第四十六条第一款规定的行为，属于《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的范围，依法应当认定为无效。最高人民法院在（2016）最高法民再352号《民事判决书》中，即采取上述观点，认为“（案涉合同）违反了《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，应当认定为无效”。
存在争议的是，对于非强制招投标工程，“对招投标合同实质性内容变更的协议”是否也应认定违反《招标投标法》第四十六条而无效，实践中有不同观点。一种观点认为，从上述《招标投标法》第四十六条、《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的文义中，难以理解出其只能适用于强制招投标项目的含义。此外，如果对上述规定进行限缩解释，对于其他信赖招标活动公正性的投标人、第三方而言，其利益也会受到不利影响。另一种观点认为，上述法律、司法解释对于传统的契约自由、当事人权利进行了较大限制，对于保护社会公共利益的强制性招投标项目，这种限制具备较强的必要性。但是，对于以当事人意思自治为主的非强制性招标项目，这种限制则明显缺乏存在的必要，故应认定非强制招标项目“实质性内容变更”协议的合法性。
上述两种观点均具有一定的合理性，因此司法实践中对于这一问题的争议有可能长期存在。我们理解，对于非强制招标项目而言，招标投程序更多意味着对工程质量、发包人利益的保护，在双方合意变更的情况下，似乎并无必要严格坚守招标投标的结果，因此第二种观点可能更具实质意义上的合理性。
2.当事人如何规避变更协议被认定为无效的风险
基于上述对司法实践中认定、处理招投标合同实质性内容变更即“黑白合同”的分析，我们提出如下建议，供实践参考。
首先，当事人在合同订立阶段，应当考虑和注意的问题。如上所述，合同的工期、质量、价款通常被理解为合同实质性内容，故当事人在招投标过程中和签订合同时，应高度重视该些问题，避免将来对该些问题的变更。此外，如有可能，双方在签订中标合同时，对于未来履行过程可能涉及的问题，应当尽量予以明确。对于实在无法预测的事项，可以尝试预留解释的空间，以避免未来补充协议形成对原协议的“实质性变更”。
尤其对于中标人而言，应当力争对工程价款计算方式约定一定的弹性空间，避免因实际履行过程中工程量及工期的增减，而影响到最终结算方式和结算价款的合理性。需要注意的是，《招标投标法》第四十二条规定了当事人“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的义务，因此，对于上述问题的考虑，最好可以在招标、投标的阶段就着手进行。
其次，在签订补充协议时应当考虑和注意的事项。如上所述，补充协议的签订在很多情况下不可避免，但如何在签订补充协议时，最大限度的避免可能的风险，避免发生争议，则需要重点关注。
第一，尽可能全面保存订立补充协议的背景资料、文件，并尽量在补充协议中，详细载明补充协议签订的背景及原因。如上所述，法院对于认定是否构成实质性变更的判断，通常会考察另订合同的背景、原因，尤其是会检视当事人变更目的的正当性。因此，当事人可以通过保留相应背景资料，或预先在协议本身增添“鉴于条款”等形式，尽可能避免争议，并为法院日后的可能裁判提供直接参照。
第二，如有可能，可以尽量在原中标合同的语义范围内，对原合同进行解释，或对其尚未约定之处进行“细化补充”，尽量避免对原合同既有语义的直接变更。
第三，如有可能，应对变更后的协议及时报请有关主管部门备案，避免潜在争议。司法实践通常认为，招投标合同的备案仅系政府管理的行政手续，而不影响合同效力，但是，对于并未进行“实质性内容变更”的补充协议而言，履行报备程序确实形成手续齐全的外观，进而将在一定程度达到避免潜在争议的效果。
最后，发生诉讼情况下，应当考虑和注意的事项。关于“黑白合同”的认定，很大程度取决于裁判者针对个案的自由裁量。因此，以上措施、建议虽然对于免除争议、维持合同效力有着一定的正面作用，但能否在个案中实质影响裁判结果，仍然存在很大的不确定性。正因如此，在案件真正进入诉讼程序时，双方都有较大空间可以主张对己方有利的事实。对于主张另订合同无效一方而言，可以尝试对合同变动的内容、幅度进行举证，主张另订合同破坏了原有合同确立的权利义务关系，对工程质量、社会公共利益产生了不利影响；对于主张有效的一方而言，可以对合同变更的背景、原因进行证明，从而主张双方系正当、合理行使变更合同的权利。