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“钱”不是万能的——一窥建筑工程投标保证金的合理性

 国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念,也就是说投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。即便是在行业法规中,规定的内容也是:“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金”。因此,在我国的法律制度中,投标保证金在业主招标中作为选择项出现的,而且仅仅在工程施工招标中才使用,它并不是一项强制性的规定。建设部令第89号规定:投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元;国家发展计划委员会第30号令规定:投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”,还包括银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 

    从投标保证金存发挥的作用和市场主体是平等的角度来看,投标保证金的存在是不合理的,而且很容易滋生一些不良现象,主要表现在以下几点: 

    投标保证金并没有发挥真正意义上的保证作用。一般意义上,投标保证金主要是保证投标人不中途撤标和中标后签订合同。建设部《房屋建设和市政基础设施工程施工招标文件范本》第16条规定如投标人发生下列情况之一时,投标担保将被没收:投标人在投标有效期内撤回其投标;投标人拒绝按本须知第32条规定修正标价;中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议。在实际操作中,投标人基本上不会撤回投标书,更不会拒绝修正标价,招标后拒签合同的事情更不会发生,发生比较多的是投标人在资格预审中或在投标中弄虚作假。同时,在工程发包过程中,招标人对投标人的选择是经过了层层审查和挑选才确定的。施工单位有建设主管部门审查核准的资质证书,有工商行政管理部门颁发的营业执照,有这些政府部门审查核准的证件,为何非要靠保证金才能保证履约吗? 

    投标保证金是建立在甲乙双方权利不对等的基础上的。在工程招投标过程中,招标人和投标人作为签订合同的甲乙双方各有其权利和义务。甲方可以要求乙方按时履约,那么乙方也应该有权要求甲方保证招标程序规范、公平公正。乙方既须付保证金,按权利和义务对等原则,甲方也应付保证金。比如,某高层办公楼的工程投资将近两个亿,投标人甲以合理的报价和完美的方案获得了排名第一,但是招标人明招暗定,早有明确的意向中标人。招标人便故意设套为难中标供应商,结果投标人甲“知难而退”无奈弃标,第二意向中标供应商顺利“递补”,试问,招标人的权利可以有保证金保证,那么投标人的权利又有什么来保证呢? 

    投标保证金不符合担保的原则。按照《担保法》的立法原理:保证、保证人、保证金都应当由债权人和债务人之外的第三人担当或实施。由于制度设置不当导致“投标保证金”被招标代理扣留、“履约保证金”被招标人挪作它用或成为垫资施工的挡箭牌。如此带来的影响是十分不好的。某房地产高层住宅小区工程的招标,中标价为1.6亿元,招标人在招标时收取了500万元的“投标保证金”。当中标人签订合同后,招标人迟迟不退投标保证金。中标人无奈之下只好欠材料款,工程施工受阻。假如在投标时由第三方提供投标保证担保,就不会影响到工程施工。 

    投标保证金占用施工企业大量资金。投标人所付的保证金很容易被招标人移用,很多投标人要求退保时,招标人以各种理由进行拖延,甚至还有的投标人付了保证金之后,招标人杳无音信,追讨无门。而投标人一旦中了标,那就很难追回了,绝大多数都转入履约保证金栏目下,而这一部分都是投标人的流动资金。试想一个年施工产值过10亿元的企业,一年不需要承接太多的工程,以20个项目估算,仅投标保证金就能将1600万元资金沉淀到招标人帐户上,这样不是把施工企业必需的流动资金抽空了吗?施工企业还怎样去发展呢? 

    投标保证金扰乱建筑市场的正常竞争。在招投标过程中,很多招标人以投标保证金为手段,提高门槛,进行暗箱操作。比如某高校的教学楼工程在招标过程中,明确要求参加投标的企业必须交纳1000万的投标保证金,如果中标,该项资金转为履约保证金,而该工程的总体造价才7000多万,投标保证金远远超出了80万的最高额限制。根据业内人士猜测,这肯定是建设单位与意向单位故意提高竞争门槛,用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。 

    总之,缴纳投标保证金的做法并不能发挥保证履约的作用,反而滋生了建筑行业的一些潜规陋习,加重了施工企业的负担,影响了建筑行业的发展。我们应该探讨一种更为科学有效的方法,而钱有时并不是万能的。

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