某水运工程项目拟采用工程总承包方式招标。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”请问这一规定适用于水运行业吗？可以要求投标人只具备设计或施工资质吗？还是应当同时具备设计和施工两项资质？
专家解析
首先，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）不适用于水运工程项目。该办法第二条规定，“从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。”依据这一规定，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）只适用于房建和市政类工程总承包项目，对水运工程总承包项目不具有拘束力。
其次，工程总承包项目要求总承包单位同时具有设计和施工双资质是合理的。《招标投标法》第二十六条规定，“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”工程总承包常见的设计施工总承包模式（简称“DB模式”）和设计采购施工模式（简称“EPC模式”），其工作内容中包含的工程设计和工程施工属于国家明确要求承包人具备相应资质的工作，投标人应当具备设计和施工资质。因此，个人认为采用DB模式和EPC模式发包的工程总承包项目，要求总承包单位同时具有设计和施工资质的要求是合理的，考虑到同时具有两项资质的单位相对较少，建议该类项目接受联合体投标。
一、前言
资质是主管机关监督管理建筑活动的重要措施。《中华人民共和国建筑法》（本文简称“《建筑法》”）第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据住建部的资质标准，我国建筑行业设置有施工资质、设计资质、勘察资质、监理资质等，但当前并未单独设立工程总承包资质。
为促进工程总承包模式的发展，住建部曾在《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号中规定，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质[1]（本文简称“单资质”）。但随着工程总承包市场的发展与规范，住建部与发改委联合制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 [建市规〔2019〕12号]（本文简称“《工程总承包管理办法》”），其中明确要求工程总承包企业需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质[2]（本文简称“双资质”）。“双资质”在房建和市政工程领域的提出代表了工程总承包模式发展的风向，在此背景下，实践中如果以“单资质”承接工程总承包项目，法院会如何认定，本文试做一探究。
二、单资质企业承接工程总承包项目合法性的司法认定情况
由于不具备工程总承包项下全部工作的资质，单资质企业承接工程总承包项目可能会被认为存在重大过错而承担相应责任。
在(2020)甘04民终1032号案件中，甲公司作为EPC工程总承包人没有施工资质，将施工部分分包给乙公司。一审法院认为：案涉发包人与甲公司签订的《建设工程总承包（EPC）合同》、甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应予认可。但二审甘肃省白银市中级人民法院认为：甲公司作为设计单位并无施工资质，发包方未尽审查义务，与甲公司签订《建设工程总承包（EPC）合同》，存在重大过错，客观上导致了违法转包行为的发生，故应承担相应责任。甲公司作为总承包方，在明知自己无施工资质的情况下签订总承包合同存在重大过错，应承担相应责任。
随着“双资质”的出台和推广，在房建和市政领域“单资质”不符合建设行政主管部门对工程总承包企业的资质要求也随之明确。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》法释(2009)14号第六条[3]的规定，法庭可以规范性文件作为裁判说理的依据。在《工程总承包管理办法》出台并施行后，“双资质”将作为判断企业是否具备承接房建和市政工程总承包项目资质条件的重要标准，也将作为司法实践判定工程总承包合同合法性的重要依据。