围标也称为串通投标,它是指在招投标中,几个投标人之间相互约定,一致抬高或压低投标报价进行投标,通过限制竞争,排挤其他投标人,使某个利益相关者中标,从而谋取利益的手段和行为。围标行为的发起者称为围标人,参与围标行为的投标人称为陪标人。
串通投标罪与串通投标违法行为的界限,关键在于该行为的情节严重与否,情节严重者构成犯罪,否则不以犯罪论,对于何为情节严重,应当由最高法院作出司法解释。在认定情节严重与否时,应当考虑犯罪手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素,作出综合判断。
串通投标罪量刑标准
1、自然人犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
2、单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。
一、围标串标与串通投标的含义界定
围标串标在行政机关或建筑工程实践的日常表述中较为常见,但出现在法律规定中的频率较少。相关法律规定多表述为串通投标,对围标串标进行定性分析前,先区分串通投标与围标串标的含义。
(一)围标
所谓“围标”,是指投标人之间相互约定,在投标过程中通过作弊手段投标,排挤未参与约定的投标人,最终使约定的中标人中标,从而谋取相关约定利益的行为。发起人一般称围标人,其他约定谋取利益的人称为陪标人。
(二)串标
串标包括投标人与招标人、投标人与招标代理机构之间串通和两个以上投标人之间通过约定行为合谋投标(未达到围标的程度)。
(三)串通投标
通过相关法律规定及法院、行政判例可知,其对串通投标和围标串标并没有做一个明确的划分。由相关法条显示,串通投标是围标和串标的集合。串通投标和围标串标的关系如下:
二、串通投标的认定
(一)串通投标的法律认定
1.《中华人民共和国招标投标法实施条例规定:“属于投标人相互串通投标的行为如下:(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(2)投标人之间约定中标人;(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“视为投标人相互串通投标情形包括:(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“属于招标人与投标人串通投标的情形包括:(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
(二)串通投标的法律后果
1.《中华人民共和国招标投标法》规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”
2.《招投标法实施条例》对情节严重行为进行进一步界定:“(1)以行贿谋取中标;(2)3年内2次以上串通投标;(3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;(4)其他串通投标情节严重的行为。投标人自上述规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”
(三)串通投标的行政认定
1.认定的主体
《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。”
《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》中指出:“水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门,应当依照有关法律、法规,加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。”
归结到建设工程领域,招投标的主体为建设主管部门。为省住房和城乡建设厅及市城乡建设委员会。例如,山东省,省级建设主管部门为山东省住房和城乡建设厅,济南市市级建设主管部门为济南市城乡建设委员会。
2.行政认定的标准
(1)对行政机关认定标准的归纳总结
根据交通运输部办公厅关于印发《公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案》的通知【交办公路(2015)113号】、吉林省公路建设工程围标串标问题专项治理工作方案【吉交建管(2015)201号】、福建省公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案【闽交建〔2015〕122号】等行政机关对于围标串标的认定标准归纳出行政机关对于围标串标的一般认定标准如下:
“投标人之间相互串通投标:投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动;不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账号转出。
投标人与招标人串通投标:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
投标人与评标专家串通投标:评标专家未按照统一标准作出废标处理;评标专家未对投标人的相同因素按照统一标准评分。
投标人与招标代理机构串通投标:招标代理机构私自向投标人透露潜在投标人、通过资格审查名单、标底等敏感招标信息;招标代理机构擅自收取投标人或中标候选人佣金。”
(2)行政机关行政处罚力度
1.全国围标串标行政处罚案例精选
深圳市住房和建设局关于江西省水利水电建设有限公司与深圳市金河建设集团有限公司在两个工程投标中商务标异常一致情况的通报(深建市场〔2018〕4号),两公司在涉案投标项目中出现了投标报价总价、下浮率(两项目均为24.58%)及全部子项综合单价完全一致的情况。调查中两单位均称,因使用“筑龙全电子投标辅助决策工具”而生成了完全一致的标书。考虑到目前市场上采取快速下浮方式自动生成商务标投标文件的情况较为普遍,深圳市住房和建设局暂不对两家单位做出相互串通投标的行政处罚[1]。
2.山东省围标串标行政处罚案例精选
山东宁津检察院监督处理一起企业串通投标违法行为。2012年7月山东省宁津县因三件企业标书中的投标报价汇总表相似程度非常高,尤其表现为报价一致,认定三家企业涉嫌围标串标,并作出废标处理且对涉事企业进行经济处罚。[2]
日照市城建局对18家企业进行处罚。 2016年8月10日,日照市住房和城乡建设局文件因标书之间的硬件信息相同认定涉事企业间存在串通投标行为,并对涉事企业进行处罚。[3]
临沭县住房和城乡建设局的处罚通知。2017年3月临沭县住建局对招投标违规企业下发处罚通知。通过通报批评、记录企业信用档案的形式对企业进行处罚[4]。
3.行政处罚力度归纳
行政机关针对串通投标的认定慎之又慎,除非有明确属于招投标法及实施条例规定的串通投标的行为,否则,延伸性的认定几乎没有。串通投标相对于工程安全、扬尘治理等方面的行政处罚较少。