摘 要：针对5•12汶川大地震后承发包人在合同履行中存在的问题，提出了解决办法，有助于承发包人今后完善建设工程施工合同条款，明确地震导致的费用分担办法，为顺利履行合同创造条件。
关键词：地震；费用分担；合同条款
2008年，四川省汶川县发生了灾难性的8.0级大地震，造成房屋建筑和市政设施严重受损，四川省各地不少在建工程损坏或出现了安全质量事故。按照《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）第39.3条的费用分担原则，在过去的两年中，大多数因地震引发的费用分担已经结算完毕，但地震损失费用处理过程中留下了许多值得思考的问题，本文拟讨论费用结算中的相关问题，以便今后能更好地完善合同条款，公平、客观、及时地处理地震引发的相关费用分担问题。
1《建设工程施工合同示范文本》不可抗力专用合同条款约定不清楚
5•12汶川大地震之时的建筑工程施工合同基本上都采用建设部和国家工商局推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》，根据该文本通用条款第1.22条词语定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；第39.1条进一步给出了一些不可抗力范围，包括了地震，但需要在专用条款内约定，因此，汶川大地震属于不可抗力。由地震引发的余震，由于目前的科学水平尚不能事先预报，也属于“不能预见、不能避免并不能克服的”，因此余震引起的各种损失仍属于不可抗力的范畴。
地震是不可抗力是没有争议的，但是，究竟在什么范围内可以适用地震为不可抗力规则，法律并没有明确规定。尤其是目前在很多合同专用条款中并没有约定，有的用地震震级来确定不可抗力等等，使得后来的合同履行中出现以下问题：
1．1适用地区不明确
如采用地震震级来确定不可抗力，那么是否不管是震中地区，还是地震灾区，或是受地震影响地区都可以适用不可抗力规则？本次地震范围影响极大，除震中造成特别严重损害的地区外，在陕西、甘肃、重庆、河南、山西等地都有强烈震感，也都造成了一定程度的损害；甚至国外的一些地区也都有明显震感。如果把有震感或者有一定影响的地区都适用不可抗力规则，则范围太大。反之如果仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的范围，也是不正确的，因为范围过小，无法保护灾区人民的合法权益。所以按地震震级是不能明确发生地震后不可抗力规则范围的。
1．2未考虑建筑抗震设防烈度
按照《建筑抗震设计规范》以及《建筑工程抗震设防分类标准》等要求，国家明确规定了建筑抗震等级和设防分类抗震标准“，在建筑设计中严格执行抗震设计规范的有关要求，房屋的抗震能力应该达到‘小震不坏，中震可修，大震不倒’的抗震设防目标”。众所周知，本次地震，除震中地区很多建筑倒塌外，在相当于本地区抗震设防烈度的地区，建筑物也遭到损坏，甚至在低于本地区抗震设防烈度的地方，建筑也有损坏；如果对于相当于本地区抗震设防烈度的地区，甚至对于低于本地区抗震设防烈度的地方，建筑物的损坏，由承包人负担修复费用，是不合理的；因为建筑物的损坏，可能是因为工程本身的勘察、设计、施工等质量问题导致的损坏，其修复费用，应由相关责任方承担。
因此，为了明确不可抗力规则适用的范围，每个建设工程施工合同都应该在专用合同条款中对地震进行约定，建议将专用合同条款第39.1条内容明确为地震烈度（）度及以上的地震，其造成的费用分担按通用合同条款第39.3条执行；地震烈度（）度以下的地震，其造成的损失，由相关责任方承担。地震烈度根据地震后地震局发布的地震烈度确定
。2关于延期复工的各种费用处理问题
2008年5月12日，四川省建设厅发布了《关于四川省建筑施工现场立即停止施工的紧急通知》，全省施工即日停止；5月16日，省建设厅发布《关于建筑施工现场恢复施工的通知》，规定建设单位应当按照当地政府要求并在自查合格时，决定是否复工；5月23日，成都市建委发布了《房屋建筑与市政基础设施施工现场恢复施工的通知》，确定了成都市工地复工时间和条件。但是很多项目由于种种原因，例如工人未返回工地，没有足够的人手完成自查，也有的房地产开发商考虑到震后房产销售不好，故意推迟开工，明确不执行政府相关规定，要以项目监理工程师复工令为准，因此，复工时间就成为承发包双方争论不休的问题。本文认为该问题可解决如下：
（1）2008年5月12~23日的不可抗力期间（仅以成都为例），其地震损失应按合同第39.1条款执行。
（2）从5月24日起，应该按政府的相关规定进行复工，如果因为发包方原因未能复工，致使承包方一直处于复工准备状态，其管理人员、相关班组、设备材料等必然会发生支出，故应由发包方承担停工损失。因为承包人原因导致工程延期复工的，其费用应由承包人承担。
（3）复工后，人力、机械、余震等原因致使工程施工进度不正常而发生停窝工，应由发包人承担相应的停窝工损失。
（4）应对因建设工程施工项目延期复工的工程造价进行调整。非承包方原因导致工程施工项目延期复工，遇工程主要材料价格上涨时，停工期主要材料价格涨幅不超过基准价一定幅度或合同约定的风险系数时，不作调整。涨幅超过一定幅度或合同约定的风险系数时，应调整涨幅超过基准价一定幅度或风险系数以上的价差。因承包方原因导致工程延期复工，遇工程主要材料价格下跌时，跌幅超过基准价的部分应按实调整。对工程定额人工费、定额机械费或其他费用，停工期间，相关部门出台文件进行调整的，按相关文件规定做相应调整。
3关于总包、分包、材料供应商等的合同履行问题
每一个建筑工程，必然涉及到总包、分包和设备材料供应商，由于地震导致的费用，也会引起各方的争议，因此理顺他们的关系很重要：
（1）与发包方直接签订合同的分包人和设备材料供应商，由于地震导致的费用，由其直接与发包人按合同商讨费用分担问题。
（2）由总包人与分包人签订合同的，由于地震导致的费用，应当经过总包人汇总后，向发包方商讨费用分担问题。总包人与分包人之间，应按总包与分包合同处理地震损失问题。
（3）由总包人与设备材料供应商签订合同的，总包人租赁的设备、周转材料发生毁损、灭失的，损失由出租人承担；震后总包人应当及时致函出租人要求其对出租物进行安全检测，检测后视情况进行修理、更换，提供使用证明，同时不可抗力期间免收租赁费，时间与发包人认可的工期顺延期一致。未运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由设备材料供应商承担。
4关于固定价格合同的变更问题
由于地震前很多合同为固定价格合同，双方在合同专用条款内约定了合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内进行了约定。而有的合同将地震列为风险范围内，有的合同没有说明地震是风险范围内或外，那么依据合同条款，合同价格将不能调整。但是地震后，由于大规模的重建工作，尽管政府采取了资源战略平衡原则，在短期内四川省、成都市也分别出台了对建筑材料实行临时价格干预措施的通知，希望通过行政手段实施价格控制，为灾区重建提供充足的原材料和劳动力供应；但实际施工过程中劳动力费用、材料价格、设备租赁费用等还是普遍上涨。如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益；而且建筑施工行业是传统的微利行业，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然不合理，因此，我们认为合同价格应该调整，变动价格条款或者变更签订“价格开口条款”。其法理在于“情事变更”。情事变更原则虽然没有规定在《合同法》之中，但是司法实践认可合同成立以后，发生了不可归责于合同当事人的原因，致使合同履行基础动摇甚至丧失，继续维持将会出现显失公平的后果，因而允许变更或者解除合同，所以合同价格应该调整。
综上所述，承发包人应在《建设工程施工合同》中尽可能地明确地震适用的范围，明确由地震可能导致的各种费用，明确发包人、承包人、分包人、材料供应商等地震费用分担原则，有利于震后各方尽快处理因地震导致的费用分担问题，保证合同的顺利履行。