工程造价管理相关法律问题初探
马 宏
（武汉大学法学院，湖北武汉，430072）
摘 要：造价工程师在执业中应具备技术知识、财务知识、管理知识，同时法律知识也是不可或缺的。本文拟以点带面，注重实用，以现行法律法规为基础，简要论述工程造价管理过程中与建设用地使用权、工程财务、招标投标与合同管理、设计、施工、监理诸环节相关的法律问题，并提出自己的一点浅见，以期对业内人士所有助益。
关键词：工程造价管理、建设用地使用权、工程财务、招标投标、法律
我国旧式工程造价管理体制沿用从前苏联引进的概预算定额管理制度，改革开放以来，随着经济体制改革的深化和社会主义市场经济的发展，工程造价管理进入到全面深化改革的阶段。原建设部于2003年2月17日批准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），自2003年7月1日起实施。这是工程造价管理体制改革和加入WTO与国际惯例接轨的必然要求，是实现深化工程造价全面改革的革命性措施。[1]
市场经济是法治经济，造价工程师在执业中，除技术知识、财务知识、管理知识外，还需具备基本的体系化的法律知识。笔者拟就与建设用地使用权、工程财务、招标投标与合同管理和设计、施工、监理诸环节与工程造价管理相关的法律问题进行框架式的分析，并提出自己的一点浅见。
一、建设用地使用权相关法律问题
土地使用费属于工程造价构成中的工程建设其他费用，是指通过划拨方式取得土地使用权而支付的土地征用费及拆迁补偿费，或者通过（土地使用权）出让方式取得土地使用权而支付的土地使用权出让金。其涉及建设用地使用权制度。
建设用地使用权是指权利人依法在国有土地之上享有占有、使用和收益的权利，目的在于利用该土地建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施。[2]建设用地使用权的概念为《物权法》首创，此前的相关立法中都采用国有土地使用权的概念。本文中两个概念同一使用，简要分析一下几个问题。
（一）建设用地使用权的设立方式
建设用地使用权的设立是指各级政府作为国有土地所有权人的代表，依法在国有土地之上为其他单位或者个人创设作为用益物权的建设用地使用权的制度。[3]根据《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定，其具体设立方式有无偿划拨和有偿出让两种。
1、无偿划拨
划拨是指经县级以上人民政府批准，通过在国有土地上设立建设用地使用权，之后无偿移交给土地使用者使用的制度。
划拨主要针对国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等情形，既有行政行为的性质，也具有民事法律行为的性质，通常具有无偿性和无期限性，相应的，其权能也具有限定性。
2、有偿出让
出让是指县级以上人民政府通过协议与公开竞价的方式在国有土地之上通过支付土地出让金的方式为土地利用人创设建设用地使用权的制度。
出让是市场中可具交易的土地产权设立的唯一方式，具有有偿性、有期限性、公开竞争性和宏观调控性等特征，是本文重点研究的问题。
（二）国有土地使用权合同
我国土地市场分为一级土地市场和二级土地市场。一级土地市场即增量土地市场，是国家作为所有权主体与土地使用权主体之间发生的土地产权交换关系，二级土地市场即存量土地市场，是国有土地使用权主体之间所发生的土地使用权交换关系。[4]国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》（以下简称《规定》）、2005年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）等是规范土地市场的重要文件。
1、国有土地使用权出让合同
《司法解释》对土地使用权出让合同的定义是：“市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”就其而言，需要注意协议出让的问题。
协议出让是指出让人和国有土地使用权人通过在没有多方竞争的情况下以具体协商的方式有偿出让国有土地使用权。协议出让一度是土地出让的主要方式。但其未能引入竞争机制，公开性较差，易导致以行政手段替代市场机制，使土地价格偏离市场价格，导致城市土地价值未能真正发挥。《规定》明确规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”协议出让逐渐淡出土地市场。
《司法解释》第三条第一款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”《规定》严格禁止协议出让。但部门规章效力低于法律，《城市房地产管理法》规定的协议出让依然合法。但根据《合同法》第五十二条的规定，“以合法形式掩盖非法目的”属于无效情形。协议出让金过低，其形式虽然合法，但目的非法，亦属无效。这与《司法解释》的精神相契合。[5]
2、国有土地使用权转让合同
《司法解释》第七条将土地使用权转让合同定义为：“土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”就其而言，需要注意违法转让的问题。
《城市房地产管理法》第三十九条规定土地使用权转让的条件，即按照合同预定支付全部出让金并取得土地权利证书，完成投资总额25%以上，如属成片开发，要形成工业用地或其他建设用地条件。不符合上述法定条件的私下转让依旧普遍。另外，一地多转、无证转让也屡禁不止。根据《司法解释》第九条的规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用证证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
二、工程财务相关法律问题
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定，各种经营性固定资产投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产项目和集体投资项目，都必须实行资本金制度。投资项目资本金是在项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说属于非负债资金。
项目资本金分为国家出资、法人出资和个人出资。建设项目可以通过获取国家财政预算内投资、发行股票、自筹投资和利用外资等渠道筹集资本金。笔者就项目融资、银团贷款和工程保险的相关法律问题进行分析。
（一）项目融资
项目融资具有项目导向性、非公司负债性、追索权有限性、信用结构和担保形式多样性、表外融资性、风险收益均衡性等特点，在我国日渐兴起，成为工程建设的重要资金获得渠道。
国际项目融资主要有BOT、ABS、TOT、PFI等方式，其中BOT方式在我国应用较为广泛。在立法上，指导BOT项目融资的法律依据是外经贸部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》、国家计委、国家外汇管理局《境外进行项目融资管理暂行办法》等法律文件。撇开规范层级过低，条文过于简单不谈，需要的注意外经贸部《通知》和国家计委《通知》的矛盾之处。
外经贸部《通知》第三条规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，如项目确需担保，必须事先征得国家有关部门的同意，方可对外作出承诺。国家计委《通知》第三条则规定，对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要外汇，国家保证兑换和汇出境外，政府不提供固定投资回报率保证，国内金融机构和非金融机构也不为融资提供担保。两条的规定冲突严重，实践中无所适从。
（二）银团贷款
工程建设需要巨额资金，银团贷款属于负债筹资。银团贷款又称辛迪加贷款，是指由一家或几家银行牵头，多家银行参加组成银团，通过一份贷款协议下按同一条件向借款人发放的中长期贷款。当各贷款银行或借款人分属不同国家时，为国际银团贷款。Edmund M. A. Kwaw总结银团贷款有如下优势：借款人有可能获得数额更大的资金、币种灵活多样、有效分散风险，改变贷款风险由一个贷款银行单独承担的状况。[6]
我国规制银团贷款的法律文件主要是中国人民银行1996年《贷款通则》和1997年《银团贷款暂行办法》。前者第五十六条确立了银团贷款方式，后者规定则较为具体。需要注意的是，《暂行办法》规定银团贷款的对象局限于国有大中型企业、企业集团和列入国家计划的重点建设项目，贷款范围还包括短期贷款，均不符合经济规律和国际惯例。《暂行办法》第二十一条还规定：“除利息外，银团贷款成员行不得向借款人收取其他任何费用。银团贷款所发生的费用支出，由代理行承担，或由银团成员协商解决。”这使得牵头行无法通过费用收入来弥补组织银团贷款的成本，代理行在无偿提供服务之外还需承担相应费用，挫伤了银行的积极性，不利于银团贷款的推广，加大了工程项目筹资难度。
（三）工程保险
美、德、法等国法律规定：公共工程必须投保工程险，金融机构融资的项目也必须投保工程险。在欧美实行政府、银行、市场“三重强制”法，即政府立法强制承包商必须有保险保障、银行对未投保的项目不予贷款，竞标时没有投保相应工程保险的承包商将被淘汰出局。承包商投保工程险已成为国际惯例。[7]
在我国，保险费属于建筑安装工程费中的间接费，对工程造价有直接的影响。工程保险的主保险金额是指物质损失部分的保险金额，主要包括建筑工程部分和安装工程部分。主保额从理论上讲等值于被保险工程建筑完成时的总价值，这是充分保险和足额赔偿的前提条件。工程总造价并不必然是完工时总价值，而是包含了部分无需投保的无风险项目，如设计费和土地使用费等。
《建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”除此之外，我国缺乏与《保险法》相配套的基本建设保险制度，实践中难以强制推行工程保险。在国际承包中，工程保险作为承包商的一项强制性义务，国外市场投保率接近百分之百。我们目前仅仅规定“三资”项目和国际金融机构贷款的工程项目必须投保，对内资工程没有要求，大大制约了我国承包商管理水平的提升，削弱了其国际竞争力。造价工程师在全过程质量、工期、造价控制中，务必尽到审慎义务，合理选择保险产品，降低工程建设的财务风险。
三、招标投标与合同管理相关法律问题
（一）招标投标中应注意的问题
1、我国招标投标法律框架
1984年《建设工程招标投标暂行规定》首倡招标投标制度。1991年《建筑市场管理规定》明确提出加强发包管理和承包管理，其中发包管理主要指工程报建和招标制度。1992年原建设部颁发了《工程建设施工招标投标管理办法》。1999年，《合同法》与《招标投标法》相继通过，带来了招标投标制度的巨大变革。2000年，原国家计委发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目自行招标试行办法》和《招标公告发布暂行办法》。2001年，七部委联合发布《评标委员会和评标办法暂行规定》。这一时期，原建设部连续颁布《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》。2002年，国家发展计划委员会发布《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。2003年，七部委发布《工程建设项目施工招标投标办法》。2003年《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）实施以来，招标文件必须提供工程量清单，投标人必须根据工程量清单报价。至此，我国招标投标立法初具规模，但由此也可以看出多头立法、重复立法、法律文件间协调性和整合度不足的问题。
2、最低价中标相关问题
招标投标本质上既是一种经济活动，也是一种民事法律行为，其全过程包含招标、投标和定标三个主要阶段，定标是核心环节，包括符合性评审、技术性评审和商务性评审。造价工程师需要注意最低价中标的相关问题。
《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。
最低价中标属于无标底招标模式，有一定的适用范围限制。《评标委员会和评标方法暂行规定》规定经评审的最低投标价法适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。
投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于排挤其他对手，争取中标后达到占领和扩大市场的目的。需要注意的是，“成本”应指个别企业的成本。[8]由于不同投标人的管理能力、技术能力差别较大，完成同样的项目，企业成本亦不相同，只要投标人报价不低于自身的个别成本，即便低于行业的平均成本，也是合法的。但实践中这一点很难把握。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定：在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价有可能低于个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。
（二）建设工程合同管理中应注意的问题
《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”造价工程师在建设工程合同管理中要时刻牢记这两条根本性规定。下文主要就《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《施工合同文本》）进行简要分析。
现行《施工合同文本》虽凸显了国际性、系统性、科学性的特点，但依然存在诸多不足，例如合同文本中主体责任不明确、对双方当事人的权利义务规定显失公平，尤其是采用工程量清单计价时，部分条款已经不能满足合同管理的需要。在涉及工程价款的条款上，《施工合同文本》与FIDIC《施工合同条件》相比仍有相当大的差距。例如关于工程预付款的设计上，FIDIC《施工合同条件》规定承包商必须先提交履约保函和预付款保函，认可后工程师开具预付款证书，业主在收到预付款证书后28天内支付预付款；整个工程接受证书颁发后或者承包商不能偿付债务、宣告破产、停业清理、解体及合同终止时，业主收回全部预付款；业主收到工程师预付款证书后28天内未支付预付款，承包商可以提前28天通知业主和工程师，减缓速度或暂停施工，并有权提前14天发出通知，终止合同；业主应承担违约责任，按照投标书附件中规定的利率从应付日起支付全部未付款额的利息。而《施工合同文本》仅仅规定业主不迟于约定开工日期7天支付预付款，逾期不支付的，承包人向发包人发出要求通知，收到通知后仍未支付，承包人可在发出通知7天后停工，业主应从应付日起支付应付款的贷款利息并承担违约责任。
四、设计、施工、监理诸环节相关法律问题
基本建设程序主要环节有：项目建议书的提出、可行性研究、设计任务书的编制、设计文件的编制、工程招标投标、建设工程合同的签订、施工准备、工程施工、竣工验收、交付使用和项目后评价。造价工程师在工程造价管理中，应当注意设计、施工和监理环节的相关法律问题。
（一）设计环节应注意的法律问题
《建设工程勘察设计管理条例》第二条第三款将建设工程设计定义为，根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。限额设计对工程造价控制具有决定性意义。限额设计是指按照设计任务书批准的投资估算额进行初步设计，按照初步设计概算造价限额进行施工图设计，按照施工图预算造价对施工图设计的各个专业设计文件作出决策。从技术经济的角度来看，造价工程师应注意纵向控制，即按照限额设计过程从前往后依次控制，与横向控制，即对设计单位及其内部各专业、科室及设计人员进行考核奖励，保证设计质量，同时，从法律角度看，也应当注重的工程设计合同中限额设计条款的构造。
《合同法》第二百七十四条规定，勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。造价工程师应当重点构造或审查限额设计条款，与设计人约定其设计超过限额应承担的法律责任。《合同法》第二百八十条规定，勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
（二）施工环节应注意的法律问题
造价工程师在施工阶段应特别注意索赔问题。索赔是指在施工合同的履行过程中，当事人对于并非自己的过错，而是因应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出的工期或费用补偿的要求。工程索赔是双向的，既包括施工单位向业主的施工索赔，也包括业主向施工单位的反索赔。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
基于此，造价工程师需要做好工程索赔的证据保全工作，需要搜集下列资料：招标投标文件、工程合同及附件，发包方审批的施工组织设计、工程图纸、工程变更、签证、标准规范等；工程会议纪要、往来信件、工程师指令、通知、答复等；施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的影像资料等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程停送水电、道路开通封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等；国家和地区影响造价、工期的有关文件等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；工程会计核算资料等与工程有关的其他资料。
（三）监理环节应注意的法律问题
《工程建设监理规定》第三条将工程建设监理定义为，监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件，有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。实践中，监理主要是施工监理。造价工程师应注意监理中的投资控制问题。
投资控制亦称费用目标控制，就是在投资决策、设计、发包和施工各阶段，把建设工程投资的发生控制在批准的投资限额内，随时纠正发生的偏差。以保证项目投资管理目标的实现。我国监理取费标准严重滞后于经济发展，监理费率过低导致监理人员酬金较低，严重制约了监理人员为业主控制造价的积极性。监理单位虽为独立公正的第三方，但监理单位与施工单位恶意串通，损害业主利益的情况屡见不鲜，究其本质就监理费过低造成的。造价工程师要重点审查造价文件，如上述情况发生，应及时协助法务人员进行法律救济。《建筑法》第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应与承包单位承担连带赔偿责任。
五、结语
限于篇幅，笔者并未就某一方面展开讨论，而是采取以点带面的方法，简要论述了造价工程师在执业中应重点注意的具体法律问题，着重分析了我国现行法律法规的不足之处。实务中，造价工程师应与法务人员互相配合、互相协作，有效利用法律手段进行工程造价管理，实现各方利益的共赢。
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